Mitbestimmung bei Einstellung

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Die Einstellung ist eine der vier in § 99 Abs. 1 BetrVG genannten personellen Maßnahmen.

Voraussetzung ist zunächst, dass das Unternehmen regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Abzustellen ist dabei nicht auf den Personalbestand bei Durchführung einer personellen Maßnahme, sondern die Anzahl der Arbeitnehmer, die für das Unternehmen prägend sind. Dabei ist es nicht erforderlich, dass es sich um ständig beschäftigte Arbeitnehmer handelt. Deshalb werden auch vorübergehend Beschäftigte mitgezählt. Folglich fallen auch Leih-Arbeitnehmer darunter.

Grundsätzlich obliegt die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts bei personellen Maßnahmen – also auch bei Einstellungen – dem im Betrieb gebildeten Einzel- Betriebsrat.

Unter Einstellung ist nach herrschender Meinung (h.M.) entweder die Begründung eines formellen Arbeitsverhältnisses (Abschluss eines Arbeitsvertrages) und/oder die Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung in einem Betrieb. Fallen beide Zeitpunkte auseinander, löst die jeweils erste Maßnahme das Mitbestimmungsrecht aus.

Daraus folgt, dass unter den Begriff der Einstellung sowohl die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge als auch bei nichtigen Arbeitsverträgen bzw. Beschäftigung ohne Arbeitsvertrag.

Aber auch die Umwandlung eines Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt sowie die Erhöhung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ist mitbestimmungspflichtig, wenn diese erheblich ist. Davon geht das BAG aus, wenn die Erhöhung der Arbeitszeit mindestens einen Monat dauern soll und die Erhöhung mindestens 10 Stunden beträgt.

Die Art des Beschäftigungsverhältnisses ist für die Anwendung des § 99 BetrVG unerheblich. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob es sich um ein sog. Normalarbeitsverhältnis oder um ein befristetes, ein Teilzeit-, ein Aushilfs- oder ein Probearbeitsverhältnis handelt. Ebenso wie ein Berufsausbildungsverhältnis fällt die Eingliederung auf Basis einer Eingliederungsvereinbarung gem. §§ 15 ff. SGB II von sog. Ein-Euro-Jobbern unter den Anwendungsbereich des § 99 BetrVG.

Allein entscheidend ist, dass ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert ist, um dort zusammen mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern weisungsgebunden tätig zu werden. Deshalb ist auch die Einstellung von Leih-Arbeitnehmern mitbestimmungspflichtig (§ 14 Abs. 3 AÜG).

Auch wenn ein bisher leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG „herabgestuft“ wird, stellt dies eine Einstellung dar, die mitbestimmungspflichtig ist.

Ist einem leitender Mitarbeiter die Befugnis erteilt, Mitarbeiter im eigenen Namen anzustellen, damit diese im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten, ist der Betriebsrat ebenfalls zu beteiligen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber durch eine derartige Delegation auf leitende Mitarbeiter das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aushebeln.

Nicht unter den Begriff der Einstellung fällt dagegen die Wiederaufnahme eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (z.B. bei Elternzeit).

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat vor der Einstellung eines Arbeitnehmers zu unterrichten und diesem alle erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Dazu gehören nicht nur die Bewerbungsunterlagen des Bewerbers, sondern auch die selbst vom Arbeitgeber erstellten Unterlagen wie z.B. Protokolle von Bewerbungsgesprächen oder Ergebnisse von Testverfahren und Assessment-Centern.

Verletzt der Arbeitgeber seine Pflichten, so beginnt die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG nicht zu laufen, so dass die Fiktionswirkung nach einer Woche nicht eintritt. Zudem kann der Arbeitgeber die fehlende Zustimmung des Betriebsrats dann nicht ersetzen lassen (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

Dem Betriebsrat dagegen stehen mehrere Handlungsoptionen zur Verfügung:

Zunächst kann der Betriebsrat die Maßnahme des Arbeitgebers gem. § 101 BetrVG unterbinden lassen. Darüber hinaus kann er das Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 121 BetrVG sowie ein Unterlassungsverfahren nach § 23 BetrVG einleiten.